奈良地方裁判所 昭和４０年（行ウ）３号 判決 1967年1月09日
原告 川本太郎 外二名
被告 奈良県教育委員会
主文
原告らの本件免職処分の無効であることの確認を求める訴えは、これを却下する。
被告が昭和三六年三月三一日付でなした原告ら各自に対する各免職処分は、いずれもこれを取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事実
第一、当事者双方の求める裁判
一 原告ら
（主位的請求）
「被告が昭和三六年三月三一日付でなした原告ら各自に対する各免職処分は、それぞれ無効であることを確認する。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決
（予備的請求）
主文第二、三項同旨の判決
二 被告
「原告らの各請求をいずれも棄却する。訴訟費用は、原告らの負担とする。」との判決
第二、原告らの主張
一 原告らは、いずれも奈良県立高等学校の職員であつて、原告川本は、同県立郡山高等学校に、同田和は、同県立添上高等学校に、同奥本は、同県立高田高等学校に、それぞれ勤務していたものであり、被告は、奈良県立高等学校職員の任免権限者であるところ、被告は、昭和三六年三月三一日付で、原告らに対し、いずれも地方公務員法（以下、たんに地公法と略称する）第二八条第一項第四号に掲げる事由に該当することを理由として同法条にもとづき免職する処分をなし、同日その辞令書を交付した。
二 しかしながら、本件免職処分は、つぎの理由により、重大かつ明白な瑕疵のある処分であるから無効である。
（一） 本件免職処分は、適用できる法令の発効前になされた処分であつて、地公法第二八条第一項第四号を根拠とできるものではないから違法である。
１、本件免職処分は、地公法第二八条第一項第四号にもとづき同法条に掲げる事由に該当することを理由とするものであるが、もともと、同法条は、「職制もしくは定数の改廃により過員を生じた場合」又は「予算の減少により過員を生じた場合」に職員をその意に反して免職できることを規定したものであつて、本件免職処分は、同法条に則る奈良県高等学校等職員定数条例の一部を改正する条例（昭和三六年三月三一日奈良県条例第三号、以下、たんに改正条例という）にもとづき「定数の改廃により過員を生じた」ことを理由としたものである。しかしながら、右改正条例の施行された日は昭和三六年四月一日であつて、本件免職処分がされた日の同年三月三一日ではない。したがって、本件免職処分は発効前の改正条例にもとづく処分であるから、法律上当然無効である。
２、仮りに、被告主張のように、本件免職処分が「予算の減少により過員を生じた」ことを理由とするものであるとしても、右予算は、昭和三六年度予算であつて、昭和三六年四月一日から発効するものであるから、本件免職処分のなされた同年三月三一日においては、右予算の減少により過員を生じてはいない。したがつて、これを理由とする本件免職処分は、当然無効である。
３、もともと、被告は、本件免職処分の理由として、「定数の改廃により過員を生じた」ことを主張し、本訴の前審ともいうべき奈良県人事委員会における本件免職処分の審査請求の審理の際にも、右主張を維持していたのである。しかるに、本訴においては、もつぱら、「予算の減少により過員を生じた」ことを本件免職処分の理由として主張し、処分理由の主張を変更するにいたつた。しかしながら、このような処分理由の主張の変更は許されないところであり、この点からしても本件免職処分は違法というべきである。
４、仮りに、「予算の減少により過員を生じた」ことのみが本件免職処分の理由であるとしても、右事由をもつて処分の理由にはできない。けだし、予算の減少ということからたゞちに過員が生ずるということはありえず、予算との関連で職員定数条例を定めることによりはじめて過員の生ずる場合が導き出されるものであるから、従前適用されてきた職員定数条例の改正がなされないかぎり、過員を生ずる余地はないのである。したがつて、職員定数条例との関連もなく、たゞたんに「予算の減少により過員を生じた」ことのみを理由とする本件免職処分は違法であるし、仮りに、改正条例に関連して「予算の減少により過員を生じた」ことを本件免職処分の理由とするものであれば、本件免職処分は、前記のとおり、右改正条例の発効前に該改正条例を適用したうえなされたものであるから、いずれの点からしても法律上当然無効である。
（二） 仮りに、右（一）の主張が理由がないとしても、本件免職処分は、つぎのとおり、憲法第三一条に違反するものであるから無効である。すなわち、
１、本件免職処分のように地公法第二八条第一項第四号の規定にもとづく免職処分は、もともと被処分者になんらの非違がないのに拘らず、もつぱら行政上の都合から職を奪う結果になるのであるから、当該処分をするには正当な手続を必要とする。そこで、地公法は、第二八条第三項で「職員の意に反する降任、免職、休職及び降給の手続及び効果は、法律に特別の定めがある場合を除く外、条例で定めなければならない。」と規定する所以であり、該規定を受けて奈良県においても「職員の分限に関する条例」（昭和二六年八月一三日同県条例第四六号）が制定されている。したがつて、本件免職処分も、右条例に則り行なわれたといわなければならないところ、もともと、右条例は、地公法第二八条第一項第一ないし三号のいわゆる被処分者に帰責事由のある場合の免職処分の手続及び効果あるいは処分の法律上の基準については規定をおいて慎重な考慮が払われているが、同法第二八条第一項第四号による免職処分の手続及び効果あるいは法律上の基準についてはなんら規定するところがないから、結局、本件免職処分は、前記地公法第二八条第三項の規定に則つた条例によることなく無原則になされたものというべきであるから、適正手続条項を定める憲法第三一条に違反する処分であり無効である。
２、本件免職処分を決定した一連の手続につぎのとおりの違法があり、憲法第三一条の適正手続条項に違反するから、本件免職処分は無効である。
（イ） 教育委員会会議規則の違反
(1) 被告は、本件免職処分を昭和三六年三月二八日頃議決したものであるが、右日時頃に議決した事実は教育委員会議事録にも登載されていないので、教育長が専決したものとみられる。とすると、これは奈良県教育委員会の権限に属する事務の一部委任と臨時代理に関する規則（昭和二八年八月一四日奈良県教育委員会規則第八号）に違反する。
(2) 仮りに本件免職処分が昭和三六年三月三一日に被告教育委員会で議決されたものとしても、当日は教育委員の定足数五名のうち過半数の三名以上の教育委員の出席がなかつたから、委員会は定足数を欠き不成立であつたといわなければならないのに本件免職処分を議決したことになり違法である。
(3) 奈良県教育委員会会議規則第三条によれば「会議の招集は二日前までに会議開催の日時及び場所を告示すると共に書面を以て委員に通知しなければならない。」と規定されている。しかるに、昭和三六年三月二八日および同月三一日の両日に開催された会議は、いずれも、右規定に反し告示はもとより委員に対する通知もせずに開催されたものであるから、重大な手続違反というべく、また、右告示をしないために奈良県民に右会議傍聴の機会を与えなかつたことにより会議公開の原則にも違反する。
（ロ） 本件免職処分は、原告らの所属する学校の学校長の意見具申を徴しないで一方的になされたもので違法である、（地方教育行政の組織及び運営に関する法律第三六条違反）教育制度にあつては、教育そのものと教育行政は分離されているが、教職員の人事につないては、必ず本人の意思ならびに所属教育現場の長たる学校長の意見を徴すべきものであつて、押しつけ人事は排斥さるべきものである。しかるに被告は、本件免職処分をなすに当り、原告ら所属の学校の学校長の意見を徴しなかつたのは違法というべきである。
（ハ） さらに、被告は、本件免職処分をするにつき、原告らに告知せず、また、原告ら関係者に聴聞の機会を全く与えなかつたし、原告らのみを免職した事実認定の手続が不公正であり、適正合理的な手続に従つていないから、これらは適正手続条項に違反するものといわなければならない。
（三） 右（一）および（二）の理由により、本件免職処分は、無効である。したがつて、原告らは、本件免職処分が無効であることの確認を求める。けだし、原告らは、現在の法律関係に関する訴訟によつては本件免職処分によりうけた損害を回復することが充分でないから、無効確認の訴えの利益を有するものである。
三 仮りに、本件免職処分が無効でないとしても、本件免職処分は、つぎの理由により、違法であるから取消されるべきである。
（一） 前記二の（一）および（二）の理由は、いずれも本件免職処分を取消すべき違法な理由にあたる。
（二） 本件免職処分は、原告らを対象としたことの基準が無原則で違法である。すなわち、地公法第二八条第一項第四号による分限免職処分は、全く本人の責に帰すべき理由によらないものであつて、いわゆる整理退職として行われるものであるから、その対象を何人とするかは、無原則自由になしうべきではなく、憲法第一四条、地公法第一三条、第二七条による一般的制約のもとで、さらに個別的に、客観的、合理的、具体的、科学的な事実を基礎として、公正に人選されるべきものである。しかるところ、被告は、原告らを対象として本件免職処分をしたのは、原告らの年令、担当教科、経済的事情等を考慮したものであると主張する。しかしながら、原告らより年令の多い者が免職にもならず非常勤講師としてあるいは全く身分も変らないで勤務している状態にあるから年令を基準としたものとはいえないし、また、担当教科を考慮したということも、本件免職処分に先立ち教職員に対し行われた退職勧奨は教科に関係なく行われており、原告らに対する本件免職処分後にも、英語あるいは数学の教員免許状を有しない者が相当数在職していることに照らしても、担当教科を基準としたことは事実に反する。さらに、経済的事情を考慮したということもその具体的基準は不明であり、経済的事情というようなことは個別的にすべて異なり、第三者のにわかに判定し難いところであるから、これを基準とすることは合理的でない。しかも、被告は、過員を理由として原告らに対し本件免職処分を発令しながら、昭和三六年度中に多数の教職員を新規採用しているのであつて、原告らに対する本件免職処分は、過員を理由とするものではありえない不公正な処分というべきである。右のとおり、被告がした原告らを対象とする本件免職処分は、適法な基準を欠いたものであるから違法であり取消されるべきである。
（三） 原告らは、本件免職処分をうけたので、ただちに地公法上の救済手続として、奈良県人事委員会に不利益処分の審査請求手続をなし、昭和三九年四月一三日最終陳述を終えたのであるが、判定がないので、訴訟上の救済を求めるべく、本件免職処分の取消を求める。
第三、被告の主張
一 原告らの本件免職処分の無効確認を求める訴は、訴の利益を欠く。すなわち、行政処分の無効確認の訴は、当該処分に続く処分により損害をうけるおそれのある場合、若しくはいわゆる争点訴訟によつては目的を達することができない場合にかぎり許されるものであることは行政事件訴訟法第三六条に明らかなところであるが、本件免職処分は、そのいずれの場合にもあたらないことは処分の性質上明らかであるから、本件免職処分の無効確認の訴は、訴の利益を欠き違法である。
二（一） 原告らの主張一の事実中、原告らに対し本件免職処分の辞令書が原告ら主張の日に交付されたとの事実を除くその他の事実は認める。原告らに対し本件免職処分の辞令書が交付された日は、昭和三六年四月一日である。
（二） 本件免職処分が無効または取消すべき事由があるとの原告らの主張は争う。
１、本件免職処分は、地公法第二八条第一項第四号にいう「予算の減少により過員を生じたこと」を理由とするものであり、適法な処分である。すなわち、奈良県における昭和三六年度県立高等学校第一学年の生徒募集人員は、被告委員会において昭和三六年一月一六日通常制課程三、四八〇名、定時制課程七三〇名と決定したが、右人員は昭和三五年度のそれに比し通常制課程で一、二七〇名、定時制課程で一三〇名の減少をみるにいたつた。これに伴い、奈良県立高等学校職員の定数も減少されることになり、昭和三六年三月二九日奈良県議会において可決された昭和三六年度教育予算で右職員の予算定数（その予算によつて給与を支弁される職員の数をいう）は、前年の昭和三五年度のそれに比し二二名の減少となつた。そして、昭和三六年度予算は、同月三〇日県議会議長から地方自治法の規定に則つて県知事あてに送付されたものであり、また、右予算に伴う奈良県高等学校等職員定数条例の一部を改正する条例も同月二九日議決され、同月三一日に公布同年四月一日施行となつたものであつて、昭和三六年度予算も改正条例もともに昭和三六年三月三一日には有効に成立していたものである。右のとおり、予算定数の減少により、反面、職員定数が過員を生ずることとなつたため、過員整理の必要が生じ、結局、被告は、職員のうちから原告らを含め一六名の過員を整理することになり、これらの者に対し、極力、退職を勧奨し、原告らを除き一三名の退職者をみたのであるが、原告らは被告の右退職勧奨に応じなかつた。そこで、被告は、昭和三六年度予算および改正条例は昭和三六年度から適用されるので、同年三月三一日に同日の午後一二時まで退職の申出がない場合地公法第二八条第一項第四号の規定により三月三一日付をもつて免職することを議決し、原告らから同日の午後一二時までに退職の申出もなかつたので、原告らに対し、本件免職処分をなし、翌四月一日にその辞令書を交付した。右の次第であるから、原告らに対する本件免職処分は、その根拠とされる昭和三六年度予算あるいはそれに伴う改正条例の有効な成立以前になされたわけではないから、適法である。なお、原告らは、被告が奈良県人事委員会における本件免職処分の審査請求の審理段階で本件免職処分の理由を前記の「予算の減少により過員を生じた」ことと異なる理由を主張していたと主張するが、そのようなことはない。右審査においても本訴におけると同様の理由を主張していたものである。ただ事実の経過を述べるについて改正条例による定数の改廃を述べたにすぎない。したがつて、本訴において右審査において主張しなかつたことを突如主張するわけのものでないから、この点の原告らの主張は理由がない。
２、本件免職処分の手続にはなんらの違法がない。
（イ） 本件免職処分は地公法第二八条第三項に則り制定された条例（昭和二六年八月一三日奈良県条例第四六号）にもとづいてなされたものである。なるほど、右条例では免職処分の効果についてとくに規定していないが、免職処分の効果は、公務員関係の終了ということに帰し、規定がなくとも用語上も明白である。したがつて、本件免職処分について手続効果を定めた条例を欠くとの原告らの主張はあたらない。
（ロ） 本件免職処分は、被告の教育委員会会議規則になんら違反していない。本件免職処分は前記のように被告委員会の議決によるもので教育長の専決処分によつたものではないし、委員会の定足数は充たされていた。また、なるほど、被告が会議開催の日時又は場所の告示をしなかつたことは原告ら主張のとおりであるが、これも本件免職処分が緊急を要したので右会議規則第三条但書を適用して会議を開催したものであつて、なんらの違法もなく、もともと会議の公開は要件とされているわけでない。
（ハ） 原告らは、本件免職処分につき被告において原告ら所属の学校の学校長の意見具申を徴しないことを違法と主張するが、右学校長の意見具申は職員の任免の場合の法律上の要件ではない。
（ニ） 本件免職処分につき原告ら主張のような告知手続、聴問の機会を与えることは、分限免職処分の手続上なんら規定されておらず、また、このような手続を必要とする合理的理由はない。したがつて、右手続に欠けるところがあつたとしても本件免職処分が違法であるとはいえない。
３、原告らに対する本件免職処分の基準は合理的であつてなんら違法ではない。すなわち、被告が予算の減少による過員を理由とする分限免職処分は、高年令順、担当教科、経済事情を考慮し、これらの諸点を基準として、原告らに対し本件免職処分をしたものである。すなわち、原告らは、いずれも奈良県高等学校の職員中もつとも高年令層に属する。昭和三六年三月三一日当時において、原告奥本は、明治二六年五月二五日生れであるから六七年一〇カ月にして職員中最高年令者であり、原告田和は、明治三五年四月一九日生れで五八年一一カ月に達し原告奥本に次ぐ高年令者であつたし、また、原告川本は、明治三五年七月三一日生れの五八年八カ月で奈良県下の職員中四番目の高年令者であつた。担当教科については、当時職業教科の担当者の補充が困難なため、右教科を担当する者は分限免職処分の対象とするにつき考慮したけれども、原告らの場合はその担当教科からみて、とくに例外視しなければならないわけのものではなかつた。さらに、経済的事情については被処分者が恩給法による恩給受給者か受給資格を取得しているかどうかを検討し、処分後ただちに生活困難に陥らぬよう配慮したものであつて、この点については原告らには格別問題とするところがなかつた。右のような基準から被告は、原告らを分限免職処分の対象とし、本件免職処分をしたものである。原告らは、本件免職処分後において被告が多数の教職員を採用していると主張するが、多少の教職員の採用は昭和三六年四月一一日以後のことであり、本件免職処分当時予測しえなかつた事情によるところが大きいのであつて、原告らに対する本件免職処分が不平等不公正であつたとはいえない。
第四、証拠関係<省略>
理由
一、まづ、原告らの本件免職処分の無効確認の訴えの適否について考える。原告らの主張によると、右訴えは、被告が奈良県立高等学校職員である原告らに対しなした地公法第二八条第一項第四号にもとづく本件免職処分に重大かつ明白な瑕疵が存するとしてその無効確認を求めるものであるところ、無効等確認の訴えの原告適格を定めた行政事件訴訟法第三六条の法意に鑑みれば、原告らに対する本件免職処分の性質からして、なお該処分にもとずきこれに続く行政処分の発動は当面考えられないところであるから、原告らにおいて本件免職処分に続く処分により損害をうけるおそれがあるものとはいえないし、原告らとしては、本件免職処分の無効を前提または理由として現在における原告らの奈良県立高等学校職員たる地位身分の確認を求めるいわゆる公法上あるいは私法上の現在の法律関係に関する訴えを提起することが可能であり、かつ、行政事件訴訟法第四五条の規定も存することであるから、右の訴えによつて原告らの訴訟上の救済は充分果されるというべきである。してみると、原告らは本件免職処分の無効確認を求める適格を欠くものと解するのが相当であるから、右訴えは却下をまぬがれないものといわなければならない。
二、つぎに、原告らの本件免職処分の取消を求める予備的請求の当否について考える。
（一） 原告らがいずれも奈良県立高等学校職員であり、原告川本は同県立郡山高等学校に、同田和は同県立添上高等学校に、同奥本は同県立高田高等学校に、それぞれ勤務していたこと、原告らの任免権限者である被告が昭和三六年三月三一日付で原告らに対しそれぞれ地公法第二八条第一項第四号に掲げる事由に該当することを理由として同法条にもとづき免職処分に処したことは、いずれも当事者間に争いがなく、また、原告川本、同奥本から同年四月一二日付で、原告田和から同月二八日付でそれぞれ奈良県人事委員会に対し本件免職処分の審査請求をなしたところ、右審査請求に対し原告らの本件提起時（昭和四〇年三月二五日）においては未だ同委員会の裁決がなされていなかつたが、同年一一月二九日付で本件免職処分を承認する旨の同委員会の裁決がなされるにいたつたことは、成立に争いのない乙第一五号証および弁論の全趣旨によつて認めることができる。
（二） 原告らは、本件免職処分が適用できる法令の発効前になされたものであつて違法であると主張する。
(1) しかるところ、本件免職処分は、ただたんに原告らがいずれも地公法第二八条第一項第四号に掲げる事由に該当することをもつてその理由としたものであることは、前記説示のとおりであるところ、被告は、本件免職処分の理由を、具体的に、前法条にいう「予算の減少により過員を生じた場合」を理由としたものであると主張しているので、本件免職処分の理由としては、右理由を前提として、本件免職処分の適否についての判断を進めることにする。もつとも、原告らは、本件免職処分の理由について、まづ、前法条にいう「定数の改廃により過員を生じた場合」を理由としたものであると主張し、この理由を前提として本件免職処分の違法である根拠を主張するとともに、なお、被告は、本訴に先立つ奈良県人事委員会における本件免職処分の審査請求の審理段階においては、本件免職処分の理由として、「定数の改廃により過員を生じた場合」を主張していたのに、本訴において処分の理由を「予算の減少により過員を生じた場合」と主張するものであつて、これは処分理由の主張を変更するものであり、かかる主張の変更は許されないと主張する。しかしながら、本件免職処分の審査請求において主張された処分理由を本件のような当該処分の取消訴訟において変更することの当否の一般的な判断はともかく、被告が右審査請求において本件免職処分の理由として「定数の改廃により過員を生じた場合」のみを主張していたことを認めるに足る証拠はなく、かえつて、成立に争いのない乙第一五号証によれば、右審査請求において、被告は、本件免職処分の理由として、「定数の改廃又は予算の減少により過員を生じた場合」を主張していたものと認められるから、被告は右審査請求において主張したいわば選択的な処分理由を本訴においてそのうちのひとつに統括して確定的に主張したといえるのであつてみれば、かならずしもこれをもつて処分理由の主張を変更したものとはみられない。したがつて、この点の原告らの主張は理由がないので、採用しがたく、結局、本訴においては、まづ、前記のとおり、当事者間においても争いがないことに帰する、本件免職処分の理由が「予算の減少により過員を生じた場合」であることを前提として、原告ら主張の本件免職処分の適否について判断を進めることにする。
(2) そこで、本件免職処分が地公法第二八条第一項第四号にいう「予算の減少により過員を生じた場合」に該当することを理由とするものであることは、前記のとおりであるが、被告は、右にいう予算の減少とは、奈良県における昭和三六年度教育予算の減少にもとづくものであると主張する。なるほど、前法条にいう「予算の減少」とは、かならずしも予算の絶対額の積極的減少のみを指すものではなく、予算の絶対額の減少はなくても、当該予算額算定の基礎が変更され、そのため当初予算額によつて支弁されるべき職員数又は事業量もしくは事務量の減少が余儀なくされ、過員を生ずるにいたつたような場合も含まれと解されるところ、成立に争いのない乙第三、第四号証の各一ないし三、第五号証の一ないし四、第六号証によれば、昭和三六年度奈良県歳入歳出予算において、予算額によつて支弁されるべき奈良県高等学校職員のうち教員数が昭和三五年度奈良県歳入歳出予算（追加更正予算を含む）におけるそれに比し、二二人の減少をみるにいたつたことが認められる。したがつて、右事実によれば、昭和三六年度奈良県予算により、原告らをふくむ奈良県高等学校職員の数が過員に生ずるにいたつたといわなければならない。そして、さらに、成立に争いのない乙第二号証、第七号証の一によれば、昭和三六年度奈良県歳入歳出予算は、同年三月二九日に定例奈良県議会において、原案どおり議決され、かつ同月三〇日奈良県議会議長から奈良県知事に送付されたことが認められるところ、普通地方公共団体の会計年度は、毎年四月一日に始まり、翌年三月三一日に終るものであり、（地方自治法第二〇八条第一項）、予算の時期的効力は右会計年度によつて定められるから、昭和三六年度奈良県歳入歳出予算は、同年四月一日からその効力を生ずるものといわなければならない。
(3) しかるところ、原告らは、本件免職処分は昭和三六年三月三一日になされたので右昭和三六年度予算の発効前になされた処分であると主張する。本件免職処分が昭和三六年三月三一日付をもつてなされたものであることは、前記のとおり当事者間に争いがないが、被告は、原告らに対する本件免職処分の辞令書が交付されたのは同年四月一日であるから、本件免職処分の効力は同日発生したものであり、したがつて、本件免職処分は昭和三六年度予算の発効以前になされたわけのものではない旨主張する。もともと、行政処分がなされたということは、行政処分が行政庁の行為として有効に存立することを意味し、行政処分が有効な処分として存立するためには、行政庁の内部的意思決定と、処分としてそれが外部に表示されるか少くとも外部的に認識されうる表象を具えることを要し、それが相手方の受領を要する行為であれば、その効力発生のためには、処分の通告が相手方に到達しなければならないものと解される。しかも、右処分が文書によることを要件としているときには文書を作成しなければならないので、右処分の通告には処分書の交付がなされることになるが、しかし、右処分の通告（処分書の交付）は、ほんらい相手方またはその受領の代理権限ある者に対してなされなければならないけれども、かならずしも処分書を相手方に直接手交する必要はなく、それが相手方の知りうべき状態におかれれば足りるし、相手方が処分書であることを知りながらその受領を拒んだところで、処分の効力の発生には影響がないと解すべきである。本件においてこれをみるに、地公法第二七条第二項および第二八条第三項の規定にもとづき奈良県において制定された「職員の分限に関する条例」（昭和二六年八月一三日奈良県条例第四六号）によれば、本件免職処分のような処分は、その旨を記載した書面を当該職員に交付して行わなければならないことになつているから（同条例第五条）、原告らに対する本件免職処分は、原告らに辞令書を交付した時においてその効力を生ずるものということになる。もつとも、辞令書に付せられた日付（本件免職処分については前記のとおり昭和三六年三月三一日付とされている）については、通常、行政処分のなされた日を明確にする意味をもつものであるから、当該行政処分の効力が発生した時の一資料となしうるものではあろうけれども、かならずしも、右日付の日をもつて当該行政処分の効力発生の時と断定しうるわけのものではない。
そこで、進んで、原告らに対する本件免職処分の辞令書の交付の日時について検討を加えよう。前記説示の本件免職処分が昭和三六年三月三一日付をもつてなされたという事実に、成立に争いのない甲第二号証の一、二、第三号証の一ないし三、第一〇号証の一、二および証人田中富士男、同井上正文（ただし、後記措信しない部分を除く）の各証言によれば、「原告らに対する本件免職処分の発令に先立ち、昭和三六年一月から同年三月末にかけ、昭和三六年度奈良県予算によると、奈良県高等学校職員の定数が減少されることの見込みがもたれ、同職員のうち原告らを含む十数名の者が被告から同年三月末日までに退職するよう勧奨をうけていたこと、しかしながら、原告らにおいて右退職の勧奨に応じなかつたところ、被告は、原告らを同年三月三一日付で地公法第二八条第一項第四号による分限免職処分に処することを考えたこと、そして、同年三月二九日、被告委員会教育長名義をもつて、原告らに対し、同年三月三一日付で辞令を交付するから同月三一日午前一〇時あるいは同日午前一一時に、原告らがそれぞれ所属する高等学校の学校長室に出頭すること、もし原告らが病気その他の事故でやむをえず出頭しえないときは代理人を選任して出頭させられたい旨の通知が届けられたこと、原告らとしては、当時被告からの退職の勧奨について奈良県高等学校職員組合において統括しその対策をねつていたので、右通知の到達を同組合に連絡したところ、同組合からの指示もあつて、右通知にいう同月三一日の指定時刻に、原告らの各代理人が原告らに代わり、原告らそれぞれの所属高等学校の校長室に出頭したこと、しかるところ、同日、原告らの所属学校長から原告らの各代理人に対し、原告らに対する本件免職処分の辞令書は、手許にあるけれども本人以外の代理人には交付しないでおく態度をとつたので、原告らの各代理人は、もともと、右辞令書が本件免職処分の辞令書であることはわかつていたため、しいてその交付を求めなかつたところ、その後、被告から原告らに対し右辞令書が郵送されてきたこと」が認められる。右認定に反する証人井上正文、同田中良夫の各証言の一部は、到底信用することはできず、他に右認定を覆えすに足る証拠は存しない。
右事実によれば、原告らに対する本件免職処分の辞令書の交付は、すでに昭和三六年三月三一日において原告らの知りうべき状態におかれていたのであるから、同日になされたものと認定すべきであり、これと異なり同年四月一日になされたとの被告の主張はまつたく採るをえない。
(4) してみれば、原告らに対する本件免職処分は昭和三六年三月三一日にその効力を生じ、同日になされたものというべきことになるから、前記昭和三六年度奈良県歳入歳出予算がその効力を生ずる時点以前になされたものであることもまた明らかである。そうだとすると、本件免職処分が右予算にもとづき地公法第二八条第一項第四号にいう「予算の減少により過員を生じた」ことを理由とするものであることは、前記のとおりであるから、本件免職処分がなされた時においては、いまだ予算の減少により過員を生じてはいないというべく、予算はもとより法令そのものではないけれども、これと並立する法形式と解されるので、右「予算の減少により過員を生じた場合」を理由とする本件免職処分は、いわば法令の根拠もなく行われたものであつて、違法であるといわなければならないから、この点で取消をまぬがれない。
(5) 右のとおり、本件免職処分は違法であつて取消すべきであるから、原告ら主張のその余の違法事由の有無についての判断に及ぶまでもなく、本件免職処分の取消を求める原告らの予備的請求は理由がある。
三、よつて、本件免職処分の無効確認を求める原告らの主位的請求は、訴えの正当な原告適格を欠くから、右訴えを却下すべきであるが、これが取消を求める原告らの予備的請求は、理由があるのでこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九二条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 前田治一郎 坂詰幸次郎 寺田幸雄）